درباره مسئوولیت مدنی پزشكتن درحقوق كنونی ایران ، دو متن قانونی مهم وجود دارد : مواد۳۱۹ و۳۲۲ قانون مجازات اسلامی درحالی كه متن نخست ، مسئوولیت طبیب را دربرابر بیمار مسوولیتی محض معرفی می كند ، متن دوم به پزشك اجازه می دهد تا با اخذ برائت از بیمار از هرگونه ضمانی مبرا شود.
دراین مقاله باتوجه به سابقه فقهی این دو ماده، اغراق درمسئوولیت مطلق وبی مسوولیتی طبیبان تعدیل شده است.
● مقدمه
۱) سنت گریز ازدرمان مادی
پزشكان ، این جغرافی دانان عالم صغیر انسان (۱) بوالفضولان نظام جاری طبیعت اند كه با گریزی وجسوری، اسرای پنهانی را به عالم سمر كرده اند كه قرن هاست نزد عامه مردم درپیله هایی از تقدسی مبهم ، منطوی ودرهاله ای از حرمتی مرموز مندمج است . مومنان همواره چنین ا((اسفصای دراسباب)) را دخالت درسیر طبیعی جهان به سوی مقصد خود می دانستند وعارفان آنرا مغایر با اصل ((توكل))می دیدند، پروردگار برای هروكالت وتوكلی كافی است (۲) پس توكیل طبیب ودرمان خواستناراو ، چیزی جز عملی فضولی نیست . (( طبیبان طبیعت )) (۳) خود اسبابی هستند دربندسبب هایی دیگر همچون سركنگبین وروغن بادام:
آن طبیبان آنچنان بنده سبب گشته اند ازمكر یزدان محتجب (مثنوی شریف ۶/۳۶۷۹)
سبب را می بینند اما ازدیدن (( سبب گردان )) عاجزند . به همین دلیل گاه تدبیرشان با تقدیر الهی سازگارنمی افتد وعلاجشان برصفرا وقبض می افزاید . بدین ترتیب همواره عارفان ترجیح می دادند كه درد خود را از چنین طبیبان مدعی نهفته دارند ، باشد كه از خزانه غیب ، دوایشان كنند.(۴) پس گروهی به حرمت استعلاج از پزشك باور یافتند (۵) ودسته ای اگر چه دررجوع به حكیم ، گناهی نمی دیدند اما مومن بیماررانیز به تداوی خود از طریق طب مكلف نمی دانستند – یعنی (( وجوبی)) دردرمان پزشكی مرض، احساس نمی كردند.(۶)
بدین گونه ، دست كم درزمانهای گذشته وجاهت شرعی طبابت ، امری مسلم نبوده است . مصلحان بزرگی چون غزالی ومولوی می كوشیدند تا با بیان حقیقت توكل ونیز تقسیم انواع داروها ودرمان های دنیایی، استعمال برخی از آنها را چنان توجیه كنند كه به مذاق مومنان تلخ نیاید ، چنانكه مولانا اگر چه توكل را رهبر می داند اما توسل به سبب رانیز سنت پیامبر معرفی می كندوكاهلی درآن را گناهی بزرگ می شمارد (۷) وغزالی نیز میگوید : (( بدان كه پنهان داشتن بیماری، شرط توكل است بلكه اظهار كردن وگله كردن مكروه است الا به عذری ، چنانكه به طبیب گوید.(۸) و (( بدان كه علاج بر سه درجه است :یكی قطعی، چون علاج گرسنگی به نان وعلاج تشنگی به آب وعلاج آتش كه درجایی افتد بدانكه آب بروی زنی، دست بداشتن این از توكل نیست بلكه حرام است دوم آنكه نه قطعی بود ونه ظنی مگر آنكه محتمل باشد كه اثر كند چون افسون وداغ وفال وشرط توكل دست به داشتن این است چنانكه درخبراست ،چه كردن این ، نشان استقصا بود دراسباب واعتماد برآن ..درجه سوم میان این هردو درجه است تاآنكه قطعی نبود لكن غالب ظن بود، چون قصد (رگ زدن ) وحجامت ومسهل خوردن وعلاج گرمی به سردی وسردی به گرمی ودست بداشتن این حرام نیست ولكن شرط توكل نیز نیست وبود كه دربعضی احوال، كردن از ناكردن اولی تر ودلیل بر آنكه شرط توكل ، ترك این نیست قول رسول( ص) (۹) وفعل وی است .)) (۱۰)
۲) مواجهه حقوق وپزشكی
بدینسان پزشكی دارای چهره دوگانه ای است : هم محترم است وهم مغضوب ، هم فعلی است الهی ومظهر شافی بودن پروردگار(۱۱) وهم دخالت فضولی مآبانه دركارخداوند. از سویی بیمار در آرزوی چشیدن نوش بهبود، رضایت مندانه به داما ن پزشك چنگ میزند واز سوی دیگر، قانون واخلاق به سختی می تواند نیش چاقوی طبیب را نادیده بگیرد واز خونی كه از آستینش می جكد (۱۲) بگذرد واین تصرف درتن شریف آدمی را قانونمند نكند به همین دلیل همواره قانونگذاران سهم خود را درامر طبابت بجّد ایفا كرده اند اگرچه بیماررا نیز آزاد گذاشته اند تا با طیب خاطر ، خاطر طبیب را از هرمسئوولیتی آسوده بگذارد .
پادافرهان شدیدی از دیر باز برای پزشكان مقرر شده است ، قانون نامه حمورایی ، قدیمی ترین قانون مدون بشری ، جراحی را كه بایك نیشترمفرغی ، جراحی مهمی را بر روی شخص انجام داده وباعث مرگ وی شده یا گودی چشم كس را باز كرده وچشم اورا نابود نموده ، به قطع دست محكوم می كند.(ماده ۲۱۸)ماده ۳۱۹قانون مجازات اسلامی ( مصوب ۱۳۷۵) نیز با لحنی غلیظ می گوید: هرگاه طبیبی ، گرچه حاذق ومتخصص باشد، درمعالجه ای كه شخصا انجام می دهد یا دستور آن را صادر می كند، هرچند با اذن مریض یا ولی اوباشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است .)) به نظر می رسدكه این ماده ، یكی از نمونه های بارز اعمال نظریه مسئوولیت محض درحقوق ایران است ، نظریه ای كه مبنای جبران خسارت را نه تقصیر شخص كه صرف بروز زیان درنتیجه فعل او میداند.
بند ب ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی تصریح می كند كه حتی اگر پزشك رفتاری (( متعارف )) داشته باشد باز مسئوول خسارتهایی است كه بر بیمار وارد آورده است وعمل او خطای شبیه عمد است : (( درموارد زیر دیه پرداخت می شود: قتل یا جرح یا نقثص عضو كه بطنورخطای شبیه به عمد واقع شود وآن درصورتی است كه جانی قصد فعلی را كه نوعا سبب جنایت نمی شود، داشته باشد وقصد جنایت را نسبت به مجنی علیه نداشته باشد مانند آنكه ..طبیبی مباشرتا بیماری را (( بطور متعارف )) معالجه كند واتفاقا سبب جنایت بر اوشود.))
بدینسان این ماده دلیلی دیگر بر مسئوولیت محض پزشك درحقوق ایران است زیرا رفتار متعارف وغیر مقصرانه او نیز ضمان آور دانسته شده .
● مسئوولیت محض پزشك
▪ تعهد قراردادی .وغیر قراردادی پزشك
درنظام حقوقی آلمان، سوئیس ، اسرالیا ، یونان، فرانسه ، بلژیك ، ایتالیا، مسئوولیت مدنی پزشك بیشتر ازبعد قرارداد بین او وبیمار بررسی شده است . اما درنطام حقوقی كشورهای تابع كا من لا، اسكاندیناوی وژاپن ، بطور معمول برای جبران خسارت به مسئوولیت غیر قراردادی پزشك ، استناد می شود. تقصیر پزشك درجریان معالجه بیمار، به قرارداد آن دو مربوط نیست مگر درموردی كه پزشك ،اساسا برای انجام دادن عملی كه از پیش آن را تعهد كرده بوده است حاضر نگردد۱ یا با عمل نكردن به تعهد قراردادی خویش ، بیمارخودرا دراختیار پزشكی دیگر قراردهد.۲
رویه قضایی فرانسه نیز مدتها مسئوولیت پزشكان را غیر قراردادی می دانست هرچند میان بیماروپزشك قراردادی نیز منعقد شده باشد، زیرا مواد ۱۳۲۸و۱۳۸۳ قانون مدنی آن كشور، همه را به رعایت احتیاط دررفتار خودمكلف می كند وپزشك نیز از این قاعده مستثنی نیست . نتیجه غیر قراردادی بودن تعهد پزشك آن است كه بیمار برای تدارك زیان خویش از اثبات تقصیر طبیب ناگزیر است.
نخستین بار دررای ۲۰مه ۱۹۳۶(۱۳) رویه قضایی فرانسه تعهد قراردادی پزشك را پذیرفت . این رای از لحاظ نظری ،تحولی عظیم دردكترین حقوق فرانسه ایجادكرد(۱۴) اما از حیث عملی، تاثیر مهمی نداشت ، زیرا تعهد پزشك ، تعهدی به وسیله است نه به نتیجه . بنابراین بیمار همچنان باید قصور پزشك رابرای رسیدن به جبران خسارت خویش مدلل نماید، پزشك تعهد نمی كند كه بیماررا حتما بهبود بخشد( یعنی تعهد به نتیجه ندارد) ، بلكه فقط (( تلاش )) می كند كه وسائل رسیدن به این بهبود را فراهم آورد (= تعهد به وسیله)تعهدهای قراردادی به طور معمول به نتیجه اند . به عنوان مثال ، تعهد به پرداخت مبلغی پول ، تعهدی به نتیجه است ، نقض این تعهد ( =نپرداختن پول=نرسیدن به نتیجه) خود، تقصیر است ومتعهدله به اثبات تقصیر متعهد ، نیازی ندارد متعهد برای گریز از جبران خسارت نمی تواند بی تقصیری خودرا ثابت كند، چه، نقض تعهد كرده ونقض تعهد نیز چیزی جز تقصیر نیست . اما می تواند پیمان شكنی خود را به سببی خارج از اراده خود منسوب دارد تا به جبران خسارت محكوم نشود(۱۵) آن دسته از تعهد های قراردادی كه به نتیجه اند ازلحاظ اثبات تقصیر دربرابر تعهد غیر قراردادی قرارمی گیرند ولی تعهد به وسیله با تعهد غیر قراردادی فرقی ندارد ودرهردو ،مدعی است كه به اثبات تقصیر خوانده مجبورمی شود.
▪ تعهد به نتیجه پزشك
چنانكه گذشت اصل درتعهدهای قراردادی ، به نتیجه بودن آنهاست اما دربرخی موارد، تعهد قراردادی به وسیله است . یكی ازاین موارد ، قرارداد پزشك با بیمار۱ برای درمان اوست. دانش پزشكی ، دانشی كامل نیست وبسیاری از امور آن برحسب احتمال است . عواملی گونه گون نیز درآن موثراند كه هیچ یك زیر سلطه پزشك قرارنمی گیرد.(۱۶) بنابراین پزشك بیش ازاینن تعهد نمی كند كه برای سلامت بیمار ،((تلاش))كند . اما به وسیله بودن تعهد پزشك مانعی سخت عظیم درراه جبران خسارت بیمار زیاندیده قرارمیدهد وآن اثبات تقصیر طبیب است . به همین دلیل دادگاههای فرانسه ،از نطریه (( تقصیر مفروض ))۲ بهره گرفتند وبرای پزشك ، فرض تقصیر كردند تا كار زیاندیده را سهل نمایند وپزشك به اثبات بی تقصیر خود مجبورشود.(۱۷) بیمار كاملادرزیر سیطره پزشك است ( =امپریالیسم پزشكی) از هیج كار طبیب مطلع نیست پس نباید از او انتظار داشت كه تقصیر پزشك را ثابت نماید.(۱۸) به علاوه چنانكه درحقوق ایالات متحده گفته شده ، غالب پزشكان به (( دسیسه سكوت))۳ متهم اند ، زیرا همواره درپاسخ نظرخواهی های دادگاه جانب همكاران خود را مراعات می كنند واز دادن گواهی هایی امتناع می ورزند كه پزشك را دربرابر بیمار، مقصر ومسئوول قراردهد.(۱۹)
بنابراین درحقوق فرانسه ، پزشك به انجام دادن نهایت تلاش خویش متعهدمی شود( تعهد به وسیله ) چه درمرحله تشخیص بیماری ۱ وچه درمرحله درمان آن ۲ وچه درمرتبه جراحی ۳ اماالبته همواره چنین نیست، تعهد پزشك برای برخی كارها كه معمولا باید به نتیجه ای مطلوب منتهی شود، تعهد به نتیجه خواهد بود،پزشك مسئوول است مگر آنكه حادثه را به سبب خارج از اراده خودمنسوب دارد ، مثلا:
۱) ابزارها ووسایلی كه پزشك برای درمان به كارمی گیرد باید سالم وایمن باشند . درصثورتی كه حادثه ای، درنتیجه غیر سالم بودن این وسایل ، اتفاق افتد پزشك ، بدون نیاز به اثبات تقصیر او، مسئوول است . مثل اینكه وسیله الكتریكی جراحی با عث سوختن بیمار شود (۲۰)، یا آنكه بیمار درنتیجه اشتغال وانفجار وسایل مربوط به بیهوشی بسوزد وفوت كند (۲۱) ، یا خرابی دستگاه پرتو ، سبب انعكاس بیش از حد اشعه وسوختن بیمار گردد(۲۲) یا آنكه آلت جراحی بشكند وتكه ای ازآن به گونه ای درون زخم بیمار جای گیرد كه دیگر نتوان آن را خارج كرد.(۲۳) البته دررویه قضایی فرانسه ، آرائی نیز یافت می شود كه دراین قبیل موارد ، تعهد را به وسیله دانسته اند از جمله رای مربوط به شكستن سوزن جراحی وباقی ماندن آن درزخم بیمار
۲) تعهد پزشك درموردسالم بودن دارو، سرم وخون نیز تعهد به نتیجه است مثل آنكه خون آلوده به میكرب سیفلیس به بیمار تزریق گردد .(۲۵) اگر چه بیمار انتظار ندارد كه كاملا شفا یابد اما متوقع است كه خونی سالم به او تزریق شود . دادگاههای ایالات متحده نیز دراین مورد، پزشك را (( مسئوول محض )) می دانند.(۲۶)
۳) آزمایش های پزشكی مثل آزمایش خون ،بطور معمول به نتیجه ای روشن ودقیق منجر می شوند، بنابراین تعهدپزشكان آزمایشگاه ، تعهدی به نتیجه است .(۲۷)
۴ تعهد جراحان پلاستیك نیز تعهد به نتیجه است .(۲۸) البته گاه میان دو نوع جراحی زیبایی فرق گذاشته شده است .
الف) جراحی زیبایی برای ترمیم
عملی است ضروری برای اصلاح شكستگی ها وپارگی های ناشی از حوادث، تعهد پزشك برای این نوع جراحی پلاستیك، به وسیله است .
نظریه هایی نیز هست كه این تفكیك را غیر منطقی دانسته وتعهد پزشك را درهردو موردبه وسیله معرفی كرده اند.(۲۹)
ساختن اعضای مصنوعی ۳ مثل دندان ودست وپا اصولا به نتیجه ای مطلوب منتهی می شود،پس تعهد پزشك برای ساختن آنها نیز ، تعهد به نتیجه است .(۳۰) درواقع رویه قضایی فرانسه بین (( فعل پزشكی طبیبان ))۴ و(( فعل فنی ایشان))۵ فرق گذاشته است ودرمورد اول به تعهد به وسیله ودرمورد دوم به تعهد به نتیجه پزشكان معتقد شده است . معالجه ومعاینه دهان ودندان وقراردادن دندان ،فعلی پزشكی است اما ساختن دندان وبه كاربردن مواد خوب درساخت آن ، كاری فنی
▪ قرارداد با بیمارستان
قراردادی كه بیمار با بیمارستان منعقد می كند۶،غیر از پیمانی است كه با پزشك می بندد۷.موضوع قرار داد با بیمارستان،عرضه خدمات معمول۸به بیمار است:مثل آنكه پزشك به موقع بر بالین بیمار حاضر شود،بیمار بطور مناسب تغذیه شود،تخت مناسبی برای او آماده گردد و داروها سر وقت به او داده شود.اما موضوع قرار داد با طبیب ،انجام عملیات پزشكی۱بر روی بیمار است مثل تشخیص بیماری ،درمان آن و عمل جراحی.
بر طبق قرارداد با بیمارستان،مدیر بیمارستان مسئول تقصیر كاركنان خود است؛چنانكه مثلا پرستار بدون رعایت دستور پزشك،آمپولی را در رگ تزریق كند(۳۱)یا دارویی را اشتباه به بیمار بدهد(۳۲)(ماده ۱۲قانون مسئولیت مدنی ایران درباره مسئولیت كارفرما در برابر عمل كارگر خود).در موردی كه بیمار نمی تواند رابطه سببیت روشنی را بین ضرر وفعل یكی از كاركنان بیمارستان بر قرار سازد،گاه در حقوق انگلیس مدیریت بیمارستان مسول شناخته شده است.۲
در گذشته ،رویه قضایی فرانسه،بیمارستان را در نگهداری بیمار،متعهد به وسیله می دانست.مثلا در پرونده ای مدیر بیمارستان،پس از اثبات تقصیر او،مسئوول خود كشی بیماری دانسته شد كه خود را پیش از عمل جراحی از پنجره به بیرون انداخته بود،(۳۳)اما اكنون رویه قضایی،مدیر بیمارستان را در حفض سلامت بیمار،متعهد به نتیجه قلمداد كرده است ودر نتیجه ،برای جبران خسارت،نیازی به اثبات تقصیر نیست؛چنانكه مدیر بیمارستان،مسئوول خساراتی است كه در نتیجه حریق در بیمارستان به بیمار وارد آمده(۳۴)و حتی مسئول بیماری جدیدی است كه برمریض بستری شده اش عرض گشته.(۳۵)
▪ بیمارستهای روانی
در حقوق فرانسه،كلینیكهای روانپزشكی،دو تعهد بر عهده دارند:
ـ تعهد برای معالجه بیمار۳
ـ تعهد برای نگهداری وی۴
نقض هر كدام،مسئوولیت قراردادی را به دنبال خواهد آورد؛(۳۶)منتها تعهد اول،به وسیله است وتعهد دوم به نتیجه.بنابراین اگر بیمار روانی،به خود آسیب برساند(۳۷)و یا پس از ساعتها تنهایی در یك اتاق ،خود كشی كند(۳۸)،مدیر كلینیك بی گمان مسئول است مگر آنكه بروز حادثه را به علتی خارج از اراده خود منسوب سازد.(۳۹)
● رضایت و برائت بیمار
▪ حریت بیمار
پزشك بر تمامیت جسمانی بیمار،دست اندازی میكند.اگر بدون مجوز قانونی و اذن مالك نمی توان در مال كسی تصرف كرد(ماده۳۰۸قانون مدنی)به طریق اولی،اذن شخص برای آنكه بدنش دستخوش پسودن دست پزشك شود نیز ضروری است.آنچه بحث انگیز است حدود این اذن است:آیا شخص می تواند پزشك را برای هر نوع آزمایش وتصرفی در بدن خویش آزاد گذارد؟به نظر می رسد در برخی موارد،این اذن های بی حد ومرز،كه بیمار را مملوك پزشك می سازد با اصل حریت انسان(ماده ۹۶۰قانون مدنی)مغایر باشد.
▪ جایگاه نمعلوم اذن در فقه
در میان فقیهان مشهور است كه تنها ابن ادریس پزشك را ضامن نمی داند:زیرا اصل ،عدم برائت است و اصولا كار مجاز شرعی ضمان آور نیست.۱محقق حلی نزاع بین ابن ادریس وسایر دانشمندان را،نزاعی واقعی نمی داند؛زیرا هنگامی كه فقیهان بر سر ضمان یا عدم ضمان طبیب بحث می كنند،به درستی روشن نمی سازد كه آیا صورت اذن را در نظر دارند یا وجه فقدان اذن را.به نظر محقق حلی ،ابن ادریس،پزشك را هنگامی ضامن نمی داند كه ماذون باشد ودیگران كه وی را ضامن می دانند به وجه فقدان اذن نظر داشته اند.بدین گونه،نزاعی در بین نیست.ولی برخی نیز معتقدند كه اگر چه فقیهان،هنگام ضامن دانستن پزشك از اذن سخن نگفته اند اما ظاهر آن است كه پزشك ماذون را مسئوول می دانند چه در غالب موارد،پزشكان با اذن بیمار به معالجه او اقدام می كنند.(۴۰)
بدینسان مساله در غایت ابهام است؛آیا مشهور فقیهان-كه پزشك را ضامن می دانند به اذن بیمار توجه داشته اند یانه؟و اگر پزشك ماذون را هم مسئوول می دانند،پس فایده این اذن در چیست؟همه الهامها به ماهیت دوگانه پزشكی باز می گردد.طبابت امری است ضروری كه بی گمان همه انسانها به آن نیازمندند اما از آن سو،بدن بیمار نیز ارجمند است و شریف،در جمع این دو برخی مصلحت اجتماع را در نظر گرفته اند وپزشك را از مسئوولیت رهانیده اند و بعضی دیگر،با عنایت به كرامت فرد(۴۱)و تقویم نیكوی او(۴۲)پزشك را ضامن یافته اند.
ماده ۳۱۹قانون مجازات اسلامی در هر حال،پزشك را از لحاظ مسئوولیت مدنی ضامن می داند،چه پزشك ماذون باشد چه نباشد.تنها فایده اذن،آن است كه اگر درمان منجر به تلف یا نقص شود پزشك را از تنتساب جرم و مسئوولیت كیفری به او،بری می سازد هر چند عمل او از دیدگاه حقوق كیفری،شبیه به عمد است.(بند۲ماده ۵۹وبند ب ماده۲۹۵قانون مجازات اسلامی)
▪ چگونكی اذن
اذن بیمار در حقوق فرانسه (۴۳)به منزله گردن نهادن به خطر است۱و پزشك را از مسئوولیت مبرا می سازد.(۴۴)منظور از رضایت،رضایتی است كه دخالت پزشك را برای درمان بیماری مشروع می سازد به رضایی كه یكی از شرایط اساسی صحت قرار داد میان طبیب و مریض است.بی گمان پزشكی كه بدون اذن،به بیماز اقدام كرده،مسئوول است و این مسئوولیت ممكن است به عنوان هایی كیفری چون ایراد جرح نیز متصف گردد(۴۵)حتی اگر عمل جراحی به خوبی انجام شده باشد؛چنانكه دندان پزشك،دندان بیمار را بدون اجازه او بكشد.۲البته اگر اذنی كلی موجود باشد نمی توان پزشك را مسئوول دانست؛چنانكه دندانپزشك ،دندان فاسد دیگری را،غیر از دندانی كه موردنظر بیمار بوده ، بكشد به این علت كه آن دندان خطرناكتر بوده ،۱ دراینجا دندانپزشك مسئوول نیست ، زیرا اذنی كلی برای كشیدن دندان وجودداشته است دروضع اضطراری كه جان یا سلامت بیمار درخطر است ، .وفرصتی برای گرفتن اذن نیست ، پزشك می تواند به معالجه اقدام كندواذن بیمار، مفروض است (بند ۲ماده ۵۹ وماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی) چنین است موردی كه درحین كشیدن دندان عقل ، فك بیمار از جای خود دررود وپزشك درحتالتی كه بیمار بیهوش است بدون اذن او ، به جا انداختن فك وی اقدام كند.۲
اذن بیمارممكن است صریح باشد یا بطور ضمنی از اوضاع واحوال فهمیده شود ، چنانكه بیمار خود را به دست پزشك بسپارد وبرروی تخت معاینه او قرارگیرد ورود به بیمارستان نیز به معنی دادن اذن به همه پزشكان وپرستاران است. .
▪ مرز مبهم ((اذن )) و ((برائت )) درفقه وقانون مجازات
از نظر قانون مجازات اسلامی ، فرقی است میان ((اذن ، اجاره ای است كه بیمار به پزشك می دهد تاوی به درمان او اقدام كند . این اذن با مسئوولین مدنی پزشگ منافاتی ندارد اگر چه مسئوولیت كیفری اورا بی گمان از بین می برد اما برائت ، ایقاعی است كه برطبق آن بیمار، ذمه پزشك را،درصورتی كه خسارتی رخ دهد، ابراءمی كند.
به نظر می رسد كه واژه های ((اذن )) درماده ۳۱۹ ((رضایت )) دربند ۲ ماده ۵۹و ((اجازه)) درماده ۶۰ دریك معنی به كاررفته است. درواقع قسمت اخیر ماده ۶۰تكرار بی موردی است از آنچه دربند ۲ماده ۵۹ ذكر شده است . سیاق ماده ۶۰ نباید باعث گردد كه ((اجازه )) به معنی ((برائت )) پنداشته شود برائت ، ماهیتی برتر ازاذن است به عبارت دیگر هر برائتی دربردارنده اذن به درمان هست اما هر اذنی شامل برائت نیست .
درموارد فوری واضطراری ، می توان ((اذن )) ضمنی بیماررا استنباط كرد ولی انتساب ((برائت)) پزشك به او البته بدون دلیل خواهد بود.
اینها توجیه هایی است كه برای نظم دادن به آشفتگی درونی این مواد به نظرآمده است ولی حقیقت آن است كه مفهوم دقیق ((اذن )) و((برائت)) درمنابع فقهی نیز به درستی معلوم نیست ، گاه فقیهان فقط از برائت سخن گفته اند، نه اذن (۲۶) وگاه درحین بحث از صحت برائت، وبه صحت اذن مجتی علیه استناد شده است (۲۷) وچنانكه پیش از این نیز ذكر شد اساسا به درستی معلوم نیست كه اختلاف آرا، فقیهان درضمان یا عدم ضمان پزشك به صورت اذن ناظر است یا به وجه فقدان اذن .
▪ برائت
درفقه اسلامی ، اعتبار برائت پزشك دروهله نخست، به دلیل خبر مشهور سكونی است از امیرالمومنین (ع) (۲۸) برخی از فقیهان، چون این ادریس، به بطلان چنین برائتهایی باور دارند، چه این اسقاط حق ، قبل از استحقاق بیمار صورت گرفته است (=ابراء مالم یجب) برخی دیگر به دلیل نیازهای عمومی جامعه ، استصلاحا به صحت آن قائل شده اند، به این بیان كه مسئو.ولیت قطعی طبیبان ، ایشان را وامی دارد كه ازمعالجه بیماران پرهیز كنند پس باید پزشكان را درگرفتن برائت آزاد گذاشت تابی دغدغه خاطر به درمان بیماران بپردازند. عده ای دیگر نیر با روشن بینی اساسا چنین استدلالی را بر بطلان این گونه برائتها نپذیرفته اند، زیرا منظور از ابراء پزشك آن است كه درصورت حصول موجب ضمان ، حقی برای بیمار ایجاد نگردد وچنین عهدی نیز لازم الوفاء است (۲۹)
ماده ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی به صراحت می گوید: (( هرگاه طبیب یا بیطار ومانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان (۵۰) برائت حاصل نماید ،عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود )) تفاعل ماده های ۳۱۹و۳۲۲ دریكدیگر ، باعث خنثی شدن اثر ماده نخست گردیده است ماده ۳۱۹ با عنوان كردن مسئوولیت محض پزشكان ،ایشان را دربرابر بیماران متعهد به نتیجه می گرداند اما ماده ۳۲۱ اجازه داده است تا همه چیز با گرفتن یك برائت از بیمار به سود طبیب تغییر كند. چنین است كه عدم مسئوولیت پزشكان درخصوص پرداخت دیه )) با خلط مسئوولیت كیفری ومدنی با ابهام تمام نظر می دهد كه (( با التفات به ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی ..وهمچنین ماده ۳۲۲ همان قانون ..به نظر می رسد چنانچه اقدام پزشكان درچهار چوب وبا رعایت مقررات مذكور انجام شود، مسئوولیتی متوجه آنها نخواهد بود موضوع پرداخت دیه ، منتفی است .)) (۵۱))
▪ جمع بین ماده ۳۱۹و۳۲۲ قانون مجازات
رویه قضایی باید برای جمع آن افراط واین تفریط ، راههایی پیشنهاد دهد یا خود قانونگذار با تدوین قانونی خاص ، روابط جزئی پزشك وبیماررا قانونمند كند اما تااین هردو، راه بس دراز است ومقصد ناپدید ونظریه های حقوقی همچنان پیشتاز اصلاح این رابطه اند. به نظر استاد دكتر كاتوزیان بر طبق ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی ،پزشكان مسسئوول هرخسارتی هستند كه به بیمار وارد می آید.
درواقع تا وقتی كه پزشك ، برائت نگرفته است بیمار از آوردن دلیل بر تقصیر او معاف است وپزشك است كه بایدبروز حادثه را به علتی خارجی نسبت دهد. اما پس از گرفتن برائت وجریان ماده ۳۲۲ وضع مدعی ومدعی علیه تغییر می كند ماده ۳۲۲ به كلی پزشك را از مسئو.ولیت بری نمی كند بلكه بیمار می تواند با اثبات تقصیر او، به جبران خسارت خود برسد.(۵۲)
باید گفت این ماده از نظر شیوه قانونگذاری بی اشكال نیست ، زیرا فقط پزشك نیست كه می تواند با قید شرط عدم مسئوولیت ، خود را از زیر بار مسئوولیت دربرابر زیاندیده برهاند . پس به چه دلیل قانونگذار چنین راه گریزی را به پزشكان نشان داده است ؟ شاید علت انشای این ماده همان دعدعه خاطر فقیهان پیشین ما باشد، اگر پزشك نتواند برائت بگیرد، به درمان بیماران اقدام نمی كند ونظام اجتماع مختل می گردد نیز می توان چنین استدلال كرد كه چون شرط عدم مسئوو.لیت نسبت به ضررهایی كه به جانوران وارد می شود به دلیل تخالف با نظم عمومی باطل است ، قانونگذار با وضع ماده ۳۲۲ شرط عدم مسئوولیت پزشك را استثنا كرده است .
قانونگذار خود به خوبی می دانسته است كه به زودی درماده ۳۲۲ به آتش ماده ۳۱۹، آب سرد خواهد زد به همین دلیل تا آنجا كه توانسته است كوره آتش ماده ۳۱۹ راتیزتركرده تا دلجویی بیماران راكرده باشد. آنگاه با انشای ماده ۳۲۲ از شدت آن كاسته وجانب طبیبان را نگاه داشته است . بدین سان بیمار مضطر ونزار از ماده ۳۱۹ هیچ طرفی نمی بندد، زیرا به طور معمول بیمارن دربرابر پزشكان سخاوتمندانه از حق خود ( درما ده۳۱۹ ) درمی گذرند وهیچ گزارش نشده است كه پزشكی با صرف نظر كردن ازحق خویش درماده ۳۲۲ ، ملتمسانه از بیمار خواسته باشد تا به او اذن درمان بدهد .
اگرچه پزشكان ازدیر باز می توانسته اند ازبیمارخود برائت بگیرند اما امروزه این برائتها غالبا به صورت قراردادهای اكراهی درآمده اند بیماردروضع اضطراری خود، به امضای سند برائت اكراه می شود بنابراین اماره غلبه دادگاه میتواند به نافذ نبودن اینگونه برائتها حكم دهد وهمان قاعده مندرج درماده ۳۱۹ را اعمال نماید.
از لحاظ منطقی چهار حالت برای خسارتهایی كه درضمن درمان پزشك پدید می آیند، متصوراست :
۱) پزشك تقصیر كرده است ورابطه سببیت نیز میان تقصیر او وزیان بیمار وجود دارد چنانكه درنتیجه بی احتیاطی پزشك ، چاقوی جراحی درشكم بیمارباقی بماند وسبب مرگ او شود . دراین فرض پزشك بی گمان مسئوول است هم برطبق نظریه تقصیر وهم بروفق نظریه مسئوولیت محض .
۲) پزشك تقصیری مرتكب نشده است ورابطه سببیتی نیز بین فعل پزشك وزیان مریض نیست چنانكه پزشك علیرغم تمام مساعی خود به درمان سرطان موفق نشود به این دلیل كه دانش پزشكی راهی قطعی برای آن نیافته است دراین حالت نه نظریه تقصیر پزشك را ضامن می داند ونه تئوری مسئوولیت محض .
۳) پزشك تقصیر كرده است اما بین تقصیر وزیان ، رابطه سببیت وجود ندارد ؤ چنانكه پزشك بی مبالاتی كرده است اما مرگ بیماردر نتیجه خود كشی است ، پزشك دراینجا بنابر هردو نظریه مسئوول نیست ، زیرا خسارت به او منسوب نمی گردد.
